SEZIONE DELLE AUTONOMIE
ADUNANZA DEL 14-3-2008
LINEE DI INDIRIZZO E CRITERI INTERPRETATIVI
DELL’ART. 3, COMMI 54 –57, L 244/2007, IN MATERIA DI REGOLAMENTI DEGLI ENTI LOCALI PER L’AFFIDAMENTO DI INCARICHI DI COLLABORAZIONE, STUDIO, RICERCA E CONSULENZA
· Premessa
La legge finanziaria per il 2008 (l. 24 dicembre 2007, n. 244) nel dettare regole alle quali gli enti locali debbono conformarsi per il conferimento di incarichi di collaborazione, di studio e di ricerca nonché di consulenza a soggetti estranei all’amministrazione, ha previsto la necessaria emanazione, da parte di ciascun ente locale, di norme regolamentari in materia, il cui testo deve essere trasmesso alla competente Sezione regionale della Corte dei conti entro trenta giorni dall’adozione.
Molti Comuni, in adempimento dell’obbligo previsto dall’art. 3, comma 57, della legge n. 244/2007, hanno trasmesso e continuano a trasmettere alle diverse Sezioni regionali le relative norme regolamentari.
In tale situazione sembra di utilità per tutte le Sezioni porre in essere l’esame dei problemi interpretativi che emergono dalle disposizioni recate in materia dalla legge finanziaria 2008 e che incidono sull’esercizio delle funzioni della Corte al fine di definire delle linee di indirizzo.
Dal confronto fra le diverse Sezioni può, infatti, derivare la messa a punto di una serie di principi generali ed astratti che, oltre a costituire una base omogenea di riferimento per tutte le Sezioni, possano rappresentare una forma di collaborazione efficace per gli enti locali ai sensi dell’ art. 7, comma 8, della legge 131/2003.
L’art. 3, commi da 54 a 57, della legge 24 dicembre 2007, n. 244, ha fissato regole di carattere procedimentale e sostanziale alle quali gli enti locali debbono conformarsi per il conferimento di incarichi di collaborazione, di studio e di ricerca nonché di consulenza a soggetti estranei all’amministrazione. Le disposizioni vanno inserite ed integrate, con il preesistente complesso normativo che disciplina la materia per delineare un quadro degli adempimenti a carico degli enti conferenti.
Il dato di maggiore rilievo della disciplina dettata dalla legge finanziaria 2008 è, da una parte, l’obbligo di normazione regolamentare dei limiti, criteri e modalità di affidamento degli incarichi di cui sopra nonché del tetto di spesa annua, dall’altro la subordinazione del conferimento dell’incarico e delle consulenze ad un documento programmatico approvato dal Consiglio.
Le disposizioni operano su piani diversi.
Le norme regolamentari dettano una disciplina generale ed astratta per l’affidamento dell’incarico, disciplina alla quale deve uniformarsi ciascun provvedimento in concreto adottato dall’amministrazione.
Il primo contenuto precettivo del comma 56 dell’art. 3 della legge finanziaria per il 2008 è l’obbligo, posto in capo all’ente locale, di dettare norme regolamentari compiute in materia (debbono essere infatti fissati limiti, modalità e criteri per l’affidamento dell’incarico o della consulenza).
Prima dell’emanazione del citato comma 56, dell’art. 3, della legge 244/2007 non necessariamente l’ente locale era munito di una disciplina regolamentare degli incarichi. E’ sufficiente ricordare in proposito il quarto comma dell’art. 89 del T.U.E.L.
L’adozione delle norme regolamentari deve avvenire nel rispetto delle competenze e delle procedure previste dal T.U.E.L.
Va allora posta in evidenza l’autonomia statutaria degli enti locali, con la conseguenza che lo statuto è il punto di riferimento primario nell’adozione dei regolamenti, sia per quanto riguarda la dislocazione delle competenze per la loro emanazione, sia per quanto riguarda i principi ai quali deve conformarsi il testo normativo.
· Competenza e disciplina procedimentale
La competenza ad adottare i regolamenti degli uffici e dei servizi appartiene alla Giunta, nel rispetto però dei criteri generali stabiliti dal Consiglio (art. 48, terzo comma, ed art. 42, secondo comma, lett. a) del T.U.E.L.).
Il testo del comma 56 citato sembra, in ogni caso, presupporre la necessità, comunque, di rivalutare in sede regolamentare la materia degli incarichi di collaborazione per stabilire più stringenti criteri ed in ogni caso il limite massimo della spesa (complessiva) per incarichi e consulenze.
Può pertanto, affermarsi che, sia nell’ipotesi in cui non siano state precedentemente inserite nel regolamento di organizzazione sia nell’ipotesi in cui sia necessario modificare in parte qua detto regolamento, il Consiglio comunale deve previamente fissare i criteri ai quali la Giunta dovrà attenersi nell’adozione delle norme regolamentari.
· Attività delle Sezioni regionali di controllo. Effetti
Il comma 57 dell’art. 3 della legge n. 244/2007 obbliga gli enti a trasmettere alla Corte dei conti, in un breve termine prefissato, le disposizioni regolamentari di cui si tratta.
E’ necessario esaminare gli effetti della predetta disposizione.
La norma non contiene alcuna previsione sulle ricadute dell’obbligo, che vanno, quindi, ricostruite applicando i principi generali.
In proposito, la prima riflessione è che, secondo il dato testuale dell’art. 3, comma 57, della legge n. 244/2007, l’efficacia delle disposizioni regolamentari non è subordinata al loro esame da parte della Corte dei conti. Deve escludersi quindi l’effetto tipico del controllo preventivo di legittimità, che è integrativo dell’efficacia dell’atto. Nella logica di sistema la obbligatoria trasmissione in termini temporali ravvicinati ad un organo di controllo esterno come la Corte dei conti va finalizzata all’esercizio di competenze desumibili dalle norme che regolano l’attività dell’Istituzione.
In proposito va considerato che le disposizioni inserite nella legge finanziaria hanno la finalità di contenere la spesa pubblica per raggiungere l’equilibrio dei bilanci pubblici e gli obiettivi del patto di stabilità e che per l’accertamento del loro rispetto alla Corte è demandato un controllo di regolarità differenziato rispetto al controllo sulla gestione.
Si deve allora ricordare che funzione tipica delle Sezioni regionali della Corte dei conti rispetto agli enti locali è l’esercizio di un controllo di natura “collaborativa”.
Peraltro la Corte costituzionale, con giurisprudenza ormai ampiamente consolidata ed univoca, ha affermato che il legislatore è libero di assegnare alla Corte dei conti qualsiasi forma di controllo, purché questo abbia un suo fondamento costituzionale, rinvenendo, peraltro, detto fondamento in una lettura adeguatrice al nuovo assetto della Repubblica di norme originariamente dettate per lo Stato quali gli artt. 100, 81, 97 primo comma e 28 della Costituzione (sentenze Corte Cost. n. 267/2006 e 179/2007).
In questo quadro di rapporti istituzionali l’obbligo di trasmissione alla Corte dei conti di atti e documenti da parte degli enti locali non può essere fine a se stesso ma deve essere finalizzato allo svolgimento di funzioni.
La trasmissione di regolamenti deve, pertanto, ritenersi strumentale al loro esame e ad una eventuale pronuncia della Corte dei conti.
In relazione alla natura dell’atto, il controllo della Corte, secondo l’orientamento della Corte Costituzionale, è ascrivibile alla categoria del riesame di legalità e regolarità, in una prospettiva non più statica (come era il tradizionale controllo di legalità e regolarità), ma dinamica, volta a finalizzare il confronto tra fattispecie e parametro normativo all’adozione di effettive misure correttive.
Strumento per raggiungere siffatto risultato in una tipologia di controllo di natura collaborativa può essere individuato nell’applicazione dei principi e dell’iter procedurale dettati dall’art. 1, comma 168, della legge n. 266/2005.
A parametro delle disposizioni regolamentari vanno altresì assunti i limiti normativi di settore ed in particolare l’art. 7 del d.lgs. n. 165/2001 e l’art. 110 del d.lgs. n. 267/2000. Va ricordato che le norme da ultimo richiamate hanno un particolare valore per aver positivizzato principi affermati da una giurisprudenza ormai univoca, quali presupposti essenziali per il ricorso agli incarichi esterni; essi costituiscono regole di organizzazione non derogabili da disposizioni regolamentari ed, in gran parte, neppure da norme di rango superiore in quanto trovano fondamento in principi costituzionali.
È necessario ricordare che l’esame della Corte sulle norme regolamentari riguarda solo detta materia e non va perciò estesa ad altre norme anche nell’ipotesi nella quale l’ente trasmetta l’intero regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi
· Presupposti
Va affermato che il legislatore, positivizzando principi di origine pretoria, segnatamente della giurisprudenza contabile, all’art. 7 del d. lgs. n. 165/2001 ha indicato i presupposti essenziali per il ricorso agli incarichi esterni:
-l’oggetto della prestazione deve corrispondere alle competenze attribuite dall’ordinamento all’amministrazione conferente e ad obiettivi e progetti specifici e determinati;
-l’amministrazione deve avere preliminarmente accertato l’impossibilità oggettiva di utilizzare le risorse umane disponibili al suo interno;
-la prestazione deve essere di natura temporanea e altamente qualificata (ai sensi dell’art. 3, comma 76, legge 244/2007, di particolare e comprovata specializzazione universitaria);
- devono essere preventivamente determinati durata, luogo, oggetto e compenso della collaborazione.
Inoltre, è previsto che le amministrazioni pubbliche disciplinino e rendano pubbliche, secondo i propri ordinamenti, procedure comparative per il conferimento degli incarichi e che i regolamenti di cui all’art. 110 co. 6, del d. lgs. n. 267/2000 si adeguino ai principi suindicati.
Le leggi finanziarie, oltre a fissare precisi limiti di spesa per gli incarichi esterni, hanno rafforzato il regime di trasparenza degli stessi, attraverso l’obbligo della pubblicità e dell’adeguata motivazione, ed il controllo sui medesimi in capo agli organi interni e alla Corte dei conti (legge n. 662/1996, d.l. n. 168/2004, convertito nella legge n. 191/2004, legge n. 311/2004, legge n. 266/2005).
· Oggetto
Oggetto del regolamento sono materie eterogenee in quanto il comma 56, dell’art. 3, della legge finanziaria 2008, si applica sia agli incarichi di studio, ricerca e collaborazione sia alle consulenze.
Incarichi di studio, ricerca e consulenze
Ai sensi dell’art. 3, comma 55, della legge finanziaria per il 2008 “l’affidamento da parte degli enti locali di incarichi di studio o di ricerca, ovvero di consulenze”, a soggetti estranei all’amministrazione può avvenire solo nell’ambito di un programma approvato dal Consiglio ai sensi dell’art. 42 comma 2, lett.b) T.U.E.L.
La norma citata comprende un’ampia tipologia di documenti programmatici di competenza del Consiglio; di conseguenza gli incarichi di cui si parla debbono essere previsti nel loro oggetto da documenti programmatici, che scontino con adeguata motivazione la necessità/opportunità di ricorrere all’incarico in relazione agli obiettivi ed ai programmi da attuare.
Com’è noto il d.L. n. 168/2004, convertito nella legge n. 191/2004, ha distinto tre tipologie di incarichi esterni: di studio, di ricerca, di consulenza.
La Corte dei conti SS.RR. in sede di controllo (delib. n. 6 del 15 febbraio 2005) ne ha fornito una definizione: per gli incarichi di studio, il riferimento è all’art. 5 D.P.R. n. 338/1994 che richiede sempre la consegna di una relazione scritta; gli incarichi di ricerca presuppongono la preventiva definizione del programma da parte dell’amministrazione; le consulenze si sostanziano nella richiesta di un parere ad un esperto esterno.
Il tratto che accomuna le differenti tipologie è, secondo le SS.RR., la sostanziale riconducibilità di tali fattispecie alla categoria del contratto di lavoro autonomo, più precisamente al contratto di prestazione d’opera intellettuale ex artt. 2229-2239 c.c.
In particolare gli incarichi di studio possono essere conferiti a soggetti particolarmente qualificati nella materia. Essi debbono avere ad oggetto materie di interesse del soggetto che li conferisce, avere durata certa e concludersi con la presentazione di elaborati espositivi dei risultati dello studio o della ricerca. Tutti questi elementi debbono risultare dall’atto di conferimento dell’incarico di studio, che regola il rapporto tra soggetto conferente ed incaricato.
Incarichi di collaborazione
Il comma 56 dell’art. 3 della legge finanziaria per il 2008 sottopone alla dettagliata disciplina regolamentare, oltre che gli incarichi di “studio o di ricerca ovvero di consulenze”, anche quelli di “collaborazione”.
Gli incarichi di collaborazione attengono a due finalità diverse, e cioè integrare gli organi di staff del sindaco o degli assessori ovvero supportare l’attività degli ordinari uffici dell’ente. Le differenze non sono irrilevanti.
Nella prima ipotesi gli incarichi di collaborazione possono essere conferiti dal Sindaco o dagli assessori competenti “intuitu personae” a soggetti che rispondono a determinati requisiti di professionalità entro i limiti, anche di spesa, secondo i criteri e con le modalità previste nel regolamento sull’ordinamento degli uffici e dei servizi e fermo restando il limite massimo di durata dell’incarico da conformarsi alla permanenza in carica del soggetto competente.
Nella seconda ipotesi il discorso è più complesso.
Va innanzitutto ricordato che le norme regolamentari intese a disciplinare detti incarichi debbono adeguarsi, in forza dell’art. 34, comma 6 ter, della legge n. 248/2006 di conversione del d.l. n. 223/2006, ai principi contenuti nel medesimo art. 32, dettati a fini di contenimento della spesa e del coordinamento della finanza pubblica. La vicenda, peraltro, si inserisce nel più complesso discorso della provvista di personale a tempo determinato per lo svolgimento dell’attività dell’ente. Le disposizioni regolamentari che verranno emanate in proposito vanno, pertanto, coordinate con le norme di cui all’art. 3, commi da 90 a 96, della legge finanziaria 2008.
In ogni caso qualsiasi contratto di lavoro a tempo determinato deve essere preceduto da procedure selettive di natura comparativa in forza dei noti principi costituzionali oltre che delle specifiche disposizioni da ultimo richiamate.
L’organo competente a conferire l’incarico è il dirigente preposto al settore, secondo il normale ordine delle attribuzioni.
Del tutto al di fuori dell’ambito di applicazione del comma 56 risultano essere gli incarichi conferiti ex art. 90 del TUEL (Uffici di supporto agli organi di direzione politica), ossia le cosiddette “collaborazioni di staff”. Infatti l’art. 90 TUEL fa espresso riferimento a dipendenti dell’ente ovvero a “collaboratori assunti con contratto a tempo determinato” (collocati, se dipendenti da una pubblica amministrazione, in aspettativa senza assegni), cui si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali. Quindi figure professionali sostanzialmente riconducibili al rapporto di lavoro subordinato.
Più complesso è il discorso relativo all’esatta delimitazione delle “collaborazioni coordinate e continuative” (ex art. 409 n. 3 c.p.c.) e alla loro distinzione rispetto agli incarichi di collaborazione.
Resta fermo, secondo le SS.RR. (deliberazione n. 6/2005) che, qualora un atto rechi il nome di collaborazione coordinata e continuativa, ma, per il suo contenuto, rientri nella categoria degli incarichi di studio o di ricerca o di consulenza, il medesimo sarà soggetto al limite di spesa, alla motivazione, ai controlli ed alle altre prescrizioni imposte dalla normativa generale sugli incarichi esterni.
Tale ragionamento trova conferma nel d.lgs. n. 165/2001, che all’art. 7 co. 6 stabilisce che “le amministrazioni pubbliche possono conferire incarichi individuali con contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa” e prevede i medesimi presupposti per l’affidamento degli stessi; trova conferma, altresì, nelle varie leggi finanziarie, dove la distinzione risulta operante esclusivamente ai fini di individuare i limiti di spesa pertinenti.
Questa logica distintiva appare ancora attuale nell’impianto della legge finanziaria per il 2008, ed anzi è portata alle estreme conseguenze.
Da un lato l’utilizzo delle co.co.co. appare attualmente fortemente ristretto: la logica della legge finanziaria per il 2008 è, infatti, quella di evitare il formarsi di precariato nella P.A., anche attraverso un rigido contenimento del lavoro flessibile (art. 3 comma 79), con la conseguenza che per l’espletamento delle ordinarie attività amministrative varrà il principio generale “dell’autosufficienza”.
Dall’altro lato, vengono ulteriormente fissati i limiti agli incarichi esterni ad elevata professionalità prevedendo, per queste ultime, gli adempimenti di cui ai commi 54-57 dell’art. 3.
L’individuazione dell’alta professionalità risulta peraltro subordinata al requisito della “particolare e comprovata specializzazione universitaria” di cui al comma 76 dell’art. 3 della legge finanziaria per il 2008 (che ha modificato l’art 7,co. 6 d. lgs. n. 165/2001).
Va da ultimo posta in evidenza la necessità, per gli enti, di ricorrere, di norma, a procedure comparative, per la scelta dei collaboratori esterni, ciò anche in ossequio ai principi di buon andamento ed imparzialità dell’amministrazione sanciti dall’ art. 97 della Costituzione.
Nella presente deliberazione non viene esaminata la problematica relativa alle co.co.co. ed alla loro utilizzazione concreta, in quanto nelle more del deposito della deliberazione stessa è intervenuta la sentenza della Corte costituzionale n. 95 del 2-11 aprile 2008.
· Materie escluse dalla disciplina
Le disposizioni regolamentari non trovano applicazione a quelle materie, come l’appalto di lavori o di beni o di servizi, di cui al d. lgs. n. 163/2006 (cosiddetto “codice dei contratti pubblici”). Infatti, secondo la giurisprudenza amministrativa consolidata (da ultimo Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza n. 263/2008) l’incarico professionale (di consulenza, studio o ricerca) in linea generale si configura come contratto di prestazione d’opera ex artt. 2222-2238 c.c. riconducibile al modello della locatio operis, rispetto al quale assume rilevanza la personalità della prestazione resa dall’esecutore.
Concettualmente distinto rimane, pertanto, l’appalto di servizi, il quale ha ad oggetto la prestazione imprenditoriale di un risultato resa da soggetti con organizzazione strutturata e prodotta senza caratterizzazione personale.
Con riferimento, poi, all’incarico conferito ad un libero professionista, avvocato esterno all’Amministrazione, va distinta l’ipotesi della richiesta di una consulenza, studio o ricerca, destinata sostanzialmente a sfociare in un parere legale, rispetto alla rappresentanza e patrocinio giudiziale.
La prima ipotesi rientra sicuramente nell’ambito di previsione dell’art. 3 commi da 54 a 57 della legge finanziaria per il 2008.
La seconda, invece, esorbita concettualmente dalla nozione di consulenza, e quindi ad essa non potrà applicarsi la disciplina della legge finanziaria per il 2008 sopra indicata.
Peraltro, appare possibile ricondurre la rappresentanza/patrocinio legale nell’ambito dell’appalto di servizi, dovendosi fare in generale riferimento alla tipologia dei “servizi legali” di cui all’allegato 2B del d. lgs. n. 163/2006, che costituisce, ai sensi dell’art. 20 del decreto, uno dei contratti d’appalto di servizi cosiddetti “esclusi”, assoggettato alle sole norme del codice dei contratti pubblici richiamate dal predetto art. 20, nonché i principi indicati dal successivo art. 27 (trasparenza, efficacia, non discriminazione).
· L’ambito finanziario
La spesa prevista dovrà poi essere inserita, concorrendo al limite massimo fissato nel regolamento, nell’apposito stanziamento del bilancio annuale. Va, peraltro, precisato che il limite massimo di spesa indicato nel regolamento deve essere fissato discrezionalmente dall’ente secondo criteri di razionalità e rapportato alle dimensioni dell’ente con particolare riguardo alla spesa per il personale, attraverso una previsione annuale (comma 56).